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    1. 新投资体制下的外商投资项目核准制


      关键词:外商投资项目 核准  2011-01-06  点击次数:


        2004年10月9日, 国家发展改革委员会 (“发改委”) 颁布了《外商投资项目核准暂行管理办法》(“《核准办法》”),作为国务院于2004年7月19日颁布的《国务院关于投资体制改革的决定》的重要配套法规,对外商投资项目的申报内容、核准机关及权限、核准程序及时限、核准条件、项目变更核准和核准文件效力等做出明确规定,其目的在于?#34892;?#22320;引导外商投资项目,使外商投资能更符合中国宏观调控政策和外商投资产业政策。《核准办法》除?#35270;?#20110;中外合资、中外合作、外商独资项目外,同样也?#35270;?#20110;外商购并境内企业、外商投资企业增资等外商投资项目的核准。其中,增资项目的核准权限划分是以新增的投资额为准。

        对于外国投资者在华投资,取得中国有关政府部门的审批和/或核准是每一外商投资项目的必经程序。该《核准办法》的颁?#23478;?#36215;了?#30340;?#20154;士对外商在华投资的具体审批程序变化的关注。

       

      一、发改委审批/核准外商投资项目的历史沿革

       

        一般认为,外商投资的审批分为项目审批和章程、合同的审批两个环节。具体而言,外商投资项目按照项目性质分别由发展计划部门和经贸部门审批、备案(经过2003年的机构改革后,国家发改委取代了国家计委和国家经贸委的此项职能);外商投资企业的合同、章程由外经贸部门(2003年机构改革后为现在的商务部门)审批、备案。

        有关外商投资项目审批的规定,早在?#20445;梗福?#24180;9月20日国务院颁布实施的 《中外合资经营企业法实施条例》第9条中就有所规定。该实施条例规定,在申请设立中外合资经营企业时,由中国合营者向企业主管部门呈报拟与外国合营者设立合营企业的项目建议书和初步可行性研究报告。该建议书与初步可行性研究报告,经企业主管部门审查同意并转报审批机构批准后,合营各方才能进行以可行性研究为中心的各项工作,在此基础上商签合营企业协议、合同、章程。并且,中国合营者向审批机构报送的文件中必须包括中国合营者的企业主管部门和合营企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府对设立该合营企业签署的意见。

        此后,国务院于1984年10月4日颁布的《国务院批转国家计委关于改进计划体制的若干暂行规定的通知》及国家计划委员会于?#20445;梗福?#24180;5月25日颁布的《关于编制、审批外商投资项目可行性研究的规定》等法规中都提及了外商投资项目, 按照投资规模须取得国务院、国家计委或地方计委的批准。后来,相关法规,如国家经贸委于己于?#20445;梗梗的輳?#26376;?#20445;?#26085;颁布的《关于审批利用外商投资改造现有企业项目的通知》,把利用外资进行的技改项目的审批权交给了国家经贸委或地方经贸委(项目总投资在1亿美元以上(含1亿美元)的,由国家经贸委提出审查意见后报国务院审批)。

        但根据2001年7月22日国务院修订后的《中外合资经营企业法实施条例》的规定,企业主管部门对项目建议书和初步可行性研究报告的审批意见不再作为商务部门审批合资企业设立的必经程序和文件。于是,在?#23548;?#20013;形成一?#21046;?#36941;观点,外商投资的项目审批已和章程、合同的审批合并。设立外商投资企业不再需要直接向发改委报批,申请者只需将设立合营企业的申请书、可行性研究报告、合营企业协议、合同和章程、合营企业董事长、副董事长、董事?#25628;?#21517;单及审批机构规定的其他文件直接提交给商务部门审批即可。如果商务部门认为该项目需要取得有关主管部门的意见,商务部门将出面与有关主管部门协商。凭商务部门的批文及批准证书,即可办理有关工商、海关、税务、外汇管理登记?#20013;?#36825;样的例子在?#23548;?#20013;也的确不少。

        但《核准办法》的颁布,似乎打破了上述外商投资审批的格局,再次强调了项目审批的重要?#38498;投?#31435;性。根据《核准办法》的规定,?#25105;?#22806;商投资项目都必须取得国家发改委或地方发改委的核准。未经国家发改委或地方发改委核准的外商投资项目,土地、城市规划、质量监管、安全生产监管、工商、海关、税务、外汇管理等部门不得办理相关?#20013;?/p>

       

      二、《核准办法》的主要规定及影响

       

        ?#20445;?#23457;批制向核准制的转变

        根据《核准办法》及《发改委就<关于投资体制改革的决定>答记者?#30465;罰?#20174;外商投资项目的角度而言,核准制与审批制的区别主要体现在两方面:第一,审核的内容不同。过去的审批制,政府既?#30001;?#20250;管理者角度又从投资所有者的角度审核企业的投资项目;核准制,政府只是?#30001;?#20250;和经济公共管理的角度审核企业的投资项目,审核内容主要是维护经济安全、合理开发利用资?#30784;?#20445;护生态环?#22330;?#20248;化重大布局、保障公共利益、防止出现垄断及市场准入、资本项目管理等方面,而不再代替投资者对项目的市场前景、经济效益、资金来源和产品技术方案等进行审核。第二,审核的程序不同。审批制一般要经过批准项目建议书可行性研究报告等环节,而在核准制下只有项目申请报告一个环节,程序上有所简化。

        但是,不可否认,在核准制下,相关政府部门仍然享有很大的自由裁量权,对外商投资项目的申请同样可以做出核准或不予核准的决定。这对于外商投资者?#27492;担?#25237;资项目是否能取得批准,仍然具有不确定性。另外,虽然《核准办法》对项目申请报告的内容的要求(不再要求项目产品市场预测、项目经济效益分析等内容)与可行性研究报告相比有所简化,但由于商务部门并没?#34892;?#25913;对可行性研究报告的要求,外商投资项目仍然需要编制为商务部门所接受的可行性研究报告。因此,外商投资项目申请者的工作?#23548;?#19978;并没有减少,反而可能因需要将可行性研究报告中的重要内容摘出用以制作项目申请报告而有所增加。

        2. 核准权限

        《核准办法》规定,总投资(包括增资额,下同)1亿美元及以上的鼓励类、?#24066;?#31867;项目和总投资5000万美元及以上的限制类项目,由国家发展改革委核准项目申请报告,其中总投资5亿美元及以上的鼓励类、?#24066;?#31867;项目和总投资1亿美元及以上的限制类项目由国家发展改革委对项目申请报告审核后报国务院核准。总投资1亿美元以下的鼓励类、?#24066;?#31867;项目和总投资5000万美元以下的限制类项目由地方发展改革部门核准,其中限制类项目由省级发展改革部门核准,此类项目的核准权不得下放。

        上述规定一方面扩大了省级发改委核准权限,对鼓励、?#24066;?#31867;外商投资项目的核准权限由3000万美元提高到1亿美元,对限制类外商投资项目的核准权限由3000万美元提高到5000万美元。但另一方面,对“鼓励类不需要国家综合平衡”的外商投资项目审批进行了调整,将原来鼓励类且不需要国家综合平衡的外商投资项目审批权下放到省级人民政府变更为现在的1亿美元及以上的鼓励类外商投资项目须由国家发改委或国务院审批;并且根据《发改委就<关于投资体制改革的决定>答记者?#30465;罰?#21407;国家计委等部门于?#20445;梗梗?#24180;?#20445;?#26376;6日颁布的《关于扩大地方鼓励类不需要综合平衡的外商投资项目审批权限有关问题的通知》同时?#29616;埂?#32780;据我们向国家发改委有关官员的口头咨询,今后发改委将可能不再使用“综合平衡”这一概念。

        3.核准时限

        《核准办法》的另一重要规定是它明确了核准机关的核准时限。《核准办法》规定,属于国务院及国家发展改革委核准的项目,国家发改委自受理项目申请报告之日起2?#26696;?#24037;作日内,完成对项目申请报告的核准或向国务院报送审核意见。经批准,该时限可延长?#20445;案?#24037;作日。 上述规定符合《行政许可法》的精神,有利于减少外国投资者因担心核准程序冗长而想法设法回避的可能性。

        《核准办法》未对地方发改委的核准时限作出明确规定,但根据《核准办法》第21条规定,各省级发改委应依据《核准办法》等法律规定制定相应的管理办法。因此,笔者认为,地方发改委的核准时限应与上述规定保持一致。

       

      三、与商务主管部门审批之间的协调

       

        除前文涉及的问题外,《核准办法?#21453;?#26469;的另一大问题是,如何将发改委的核准制和商务部门的审批制协调起?#30784;?/p>

        根据《发改委就<关于投资体制改革的决定>答记者?#30465;罰?#22806;商投资项目核准和外商投资企业设立及合同、章程的审批,是外商投资管理分工中依次进行的两个不同管理环节。外商投资项目核准是发展改革部门对于外商投资行为从维护经济安全、合理开发资?#30784;?#20445;护生态环?#22330;?#20445;障公共利益、防止出现垄断以及市场准入、资本项目管理等方面审核后,依法做出的行政决定。外商投资企业设立及合同、章程的核准是商务部门对中外合资、合作双方所订立的商务合同和外商投资企业章程审核后,依据外商投资项目核准文件和有关法规做出的行政决定。 在发改委看来,其做出的核准文件应为商务部门审批的前提之一,但商务部门?#27492;?#20046;不这样认为。

        目前我们?#24418;湊业?#27491;式?#29616;埂?#20851;于扩大地方鼓励类不需要综合平衡的外商投资项目审批权限有关问题的通知》的规定,而根据我们的口头咨询,商务部门还仍然?#35270;?#35813;通知及有关“综合平衡”的概念。于是,这就会出现,投资总额1亿美元以上的鼓励类不需要国家综合平衡的外商投资项目需要取得国家发改委的项目核准,同时取得省级商务部门?#38498;?#21516;、章程的审批;对于投资总额在3000万美元至5000万美元之间的限制类外商投资项目只需取得省级发改委的项目核准,但需取得商务部?#38498;?#21516;、章程的审批。两个政府监管部门审批/核准权限的不一致,很有可能会给外商投资项目的申请者造成无所适从的感觉,并且会造成审批成本的提高和效率的降低。

        另外,就我们所知,?#35789;?#22312;《核准办法》颁布实施之后,一些外商投资项目仍然仅凭商务部或各地商务部门的批文和批准证书取得了工商、海关、税务、外汇管理等部门的登记,而无须发改委的核准文件。国家发改委的官员表示这种情况是不应该出现的;对于没有按照《核准办法》的规定取得核准的外商投资项目,由于法律?#20013;?#19981;全而存在一定的法律风险。然而,这样的外商投资项目具体面临怎样的法律风险,却很难加以准确评估了。

        鉴于此,我们需要有关部门对《核准办法?#21453;?#26469;的问题做出进一步的明确,以真正落实?#34892;?#36827;行宏观经济调控的同时,使外商投资的审批?#20013;?#26356;加简化和透明。



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